欧洲万国公法不是一成不变的凝固之物,人们对国际法有效性(效力和约束力)的认识也并不一致,它被过高或是被过低地看待,是两种对立化的倾向。这也许就是摩根索引用布利埃尔利的话所说的那样:“人们往往很少认真考虑国际法的性质和历史,认为国际法现在是,而且从来就虚有其名。还有人似乎认为它本身就具有内在的力量,只要我们具有足够的明智,让法学家动手为各国制定一套详尽的法典,我们就能和平共处,世界就能平安无事了。”[1]从上述的讨论我们可以看出,晚清中国接受和传播万国公法的过程同时也是把万国公法合理化和正当化的过程。但是,面对大量无情的不平等条约,面对列强的强权主义和武力政策,晚清人士对万国公法不能不产生“界限性”意识,这就有了把万国公法二重化的思维倾向,他们在承认万国公法作为国际法律规范具有正义性的同时,又认识到了万国公法受现实制约而被扭曲和践踏的层面,他们所说的“可恃与不可恃”(或足恃与不足恃)、“德与力”和“理与势”等概念图式,就反映了这种二重化思维模式。郑观应对万国公法局限性的认识是一个过程。在《易言》三十六篇本《论公法》中,他完全是从正当和合理的立场来看待“公法”,对“公法”持乐观的立场。但在《易言》二十篇本(夏东元认为在1882年前后问世)《公法》和《盛世危言》本《公法》中,郑观应开始对公法保持谨慎的立场,他不再简单地安于在万国公法之上来思考中国的出路。原因是,他从西方与中国签订的通商条约中发现了许多与公法明显对立的东西。郑观应举出的例子有:“一国有利各国均沾”、“烟台之约,强减中国税则”、“中国所征各国商货关税甚轻,各国所征中国货税皆务从重”、对华工单方面征收“身税”、英美又有“逐客之令”等,郑观应质问这是“何例”“何所仿”“何出纳之吝”“何相待之苛”。他说:“种种不合情理,公于何有?法于何有?而公法家犹大树特树曰:‘一千八百五十八年,英、法、俄、美四国与中国立约,嗣后不得视中国在公法之外。’又加注而申明之曰,谓得共享公法之利益。嘻,甚矣欺也!”[2]像郑观应那样,人们一开始并不清楚,条约中规定的一些条款是不合公法的,中国执政者也意识不到这些条款对中国主权造成的严重损害。他们对国际法缺乏了解,甚至得意地认为,对于自私和贪图利益的夷狄之邦来说,小恩小惠是安抚和笼络它们的有效手段。但是,随着人们对公法的了解,他们不仅认识到条约与公法的冲突,而且也认识到在现实国际政治中公法并不能保证每个国家都受到公正的待遇。郑观应指出,《万国公法》一书虽然得到了国际社会的遵守,但又不能够被完全遵守(“尽守”),或者说公法既可凭借又不能完全凭借(“固可恃而不可恃者也”)。只要是法律都存在漏洞和不完善性,甚至是彼此矛盾之事。郑观应发现,公法中存在着“游移两可”的东西,如条例中有一条规定,订约双方其中一方违背了条约,将导致对条约的破坏。在这种情况下,条约是否被废止,完全由“受屈者主之”,假如双方都不愿失和,两国重新约定继续遵守条约,但对违约国一方如何处置,就可以有不同的方式。在郑观应看来,只有在国家强弱“相等”的条件下,公法才能起到维持国际关系的作用,如果国家间的力量对比悬殊,公法就难以发挥作用。他说:“盖国之强弱相等,则借公法相维持,若太强太弱,公法未必能行也。”[3]郑观应这里所说带有“均势论”的倾向。确实,他认为国际法和国际秩序有赖于“力量均衡”,万国公法的作用相应于国家力量的强弱而变化:“所谓势均力敌,而后和约可恃,私约可订,公法可言也。”[4]“各国初订通商条约,措辞皆言彼此均沾利益,其实皆利己以损人也,骤观之几莫能辨。惟强与强遇,则熟审两国所获之利益足以相当,而后允准,否则不从。若一强一弱,则利必归强,而害则归弱。”[5]薛福成也有类似的看法。他认为,公法对强国和弱国所起的作用是不同的:“强盛之国,事事欲轶乎公法,而人勉以公法绳之,虽稍自克以俯循乎公法,其取盈于公法之外者已不少矣;衰弱之国,事事求合乎公法,而人不以公法待之,虽能自奋以仰企乎公法,其受损于公法之外者已无穷矣。是同遵公法者其名,同遵公法而损益大有不同者其实也。”[6]当然,薛福成并没有因万国公法的名实之间存在分裂的情形而否定了它的正面作用。
国际社会的现实,使王韬对国际法产生了怀疑。在他看来,国家间的条约,既不是为了互爱而订立的,也不是因为彼此过于惧怕而订立的,而只是彼此势均力敌的一个产物。如果国家之间的力量悬殊,即使订立了条约,也不会被严格遵守,因为强国不会甘心情愿地受条约的约束,而弱国想守约又无能为力。王韬说:“盖立约一事,本非有所甚爱而敦辑睦之谊也,亦非有所甚畏而联与国之欢也。不过势均力敌,彼此无如之何。或意有所欲取而姑以此款之,或计有所欲行而先以此尝之,若利无所得,则先不能守矣。故夫约之立也,己强人弱,则不肯永守;己弱人强,则不能终守;或彼此皆强,而其约不便于己,亦必不欲久守。”[7]按照王韬这里所说,两个强国(势力均衡)之间的条约,也仍然有被一方破坏的可能。王韬相信,各国之间如果不以信义为基础,条约就会变成流于形式的一纸空文,可以随时签订,也可以随时撕毁:“天下之势不定一尊,则其乱靡有所止。盖体相敌则政多歧,政多歧则法必紊而畛域之见分,斯利害之情判,虽剖符置质,亦且旋约而旋背矣。《诗》所谓君子屡盟,乱是用长;《传》所谓盟可寻,亦可寒,要盟弗信,质终无益。此其明证也。”[8]在王韬看来,欧洲国家为了建立新的国际秩序,打出诚信和礼义的旗号,通过国际法和条约来规范、约束国家间的行为,也许可以建立起国际和平及秩序。但王韬从现实情况出发,又认为国际法和条约绝不是完全可以依赖的:“泰西各国犬牙相错,千百年以来,皆以兵力相雄长。稍有龃龉,则枪炮交轰,杀人如麻,曾不爱惜。近则托诚信以相孚,假礼义以相接,如向戌之弭兵,如苏秦之约从,立为万国公法以相遵守。又复互相立约,条分缕晰,其有不便者,得以随时酌更。似乎明恕而行,要之以信,可以邀如天之福,永辑干戈而共享升平焉矣。然揆其情势,则约可恃而不尽可恃也。”[9]琉球问题作为一个例证,加强了王韬对国际公法的不信任感甚至是否定。在王韬看来,日本掠夺琉球并为此提供的说词都是非正义的,国际社会不仅不主持正义,反而还为日本的行为进行辩护,这说明国际法和正义都是靠不住的,决定国际关系的只是强力:“呜呼!海外万国,星罗棋布,各谋其私,大制小,强凌弱,夺人之国,戕人之君,无处无之,虽有公法,徒为具文。日本之翦灭琉球,夷而为县,泰西诸邦通商于其国中者,无一仗义执言,秉公论断于其际,而反从中袒庇,随声附和,助其流而扬其波。日人亦复亟自辩论,喋喋哓哓,几于唇焦舌敝。此无他,理不足而言有余也。夫兼弱攻昧,武之善经也;取乱侮亡,国之至计也。……诚以天下事,何常之有,强则惟我所欲为而已。”[10]
曾在上海格致书院学习过的钟天纬,根据他对西方历史和当时国际关系的认识与理解,撰写了《公法不足恃论》。从题目就可以看出他对公法持何种态度。钟天纬认为,普遍之理必须与现实情势相结合才是圆满的。他说他的这一看法正是从万国公法中得到的。按照《万国公法》的说法,国际法体现的是普遍的正义,它排除了势利等特殊性的东西。但是,在西方现实的国际关系中,国际法却成为强者控制弱者的工具:“天下之理,必合天下之势以为衡,而理乃圆足。若只论是非,不论强弱,则势至窒碍而难行,理亦凭虚而无着,转不能通行于天下。此其说窃尝于万国公法得之。夫《公法》一书,西人所尝称为性理之书,谓其能以义理为断,而不杂以势利之见者也。果尔,则与我中国之《春秋》亦奚以异?盖《春秋》者,实我中国列邦之大公法也。其笔削予夺,一字之间,足以褫乱臣贼子之魄,而立千秋世道之防。试问公法有此力量乎?我观泰西今日之局,小国援公法未必能却强邻,大国借公法转足以挟制小国,则所谓万国公法者,不过为大侵小、强陵弱借手之资而已,岂真有公法是非之议论哉?”[11]由此来说,在现实的国际关系实践中,所谓以国际法为标准的正义是根本不存在的。在钟天纬那里,国际法之理是没有自足性的,它不能规范国际行为,反而要依附于势力而获得其存在的意义。“所谓公法者,本视国之强弱为断,而并非以理之曲直为断也。夫仁义与富强,本不判为两事。国富且强,则仁义归之,庄子所谓‘窃国者王,而侯之门仁义存也’。国贫且弱,则外侮加之,《书》所谓‘兼弱攻昧’,孔子所谓‘天下之恶归之也’。圣贤之作用与豪杰之图谋,皆认理极真而势亦未尝不讲,故能身泰而心安,反是则为宋襄,以仁义行师,陈馀之兵不诡道,身僇而国亡,而为天下笑。吾故曰:理必与势并衡者也。夫人必自侮,而后人侮之。我愿有国者,不必怨他人之相陵,还当问我之自立。我苟能自立,而后公法始可得而言,约章始可得而守。否则,虽繁称博引,据公法之成案以喋喋争之,其如彼族之掩耳匿笑乎哉!”[12]“夫《万国公法》一书,原为各国应守之成规,并非各国必遵之令甲。强者借此而愈肆其强,弱者恃此而无救其弱,久矣,垂为虚论矣。”[13]这实际上等于否定了国际法和万国公法的正义性。
随着晚清中国人士对现实国际政治的认识,强权论的思维方式开始突显出来。从强权论出发思考万国公法的人,把万国公法看成是强权的产物,是强权国家所达成的契约:“吾国论国际者,多以强弱相遇公法无效为公法之罪,是文过诿责不知本之言也。夫公法何所本哉?直本于强权耳。两强相抵,我以此往,彼以此来,反动之酷,或参他力,积无数之经验,而共信为两不利之事,乃去泰去甚,而悬之以为厉禁,及其习惯焉,而厘然当于人心,乃从而被之以性法之目。要其本始,则强权对等之契约而已。譬之太阳系统,日之摄力,行星之抵力,适足相消,而后有此平均之轨道。若其两力骤生强弱,则必有光流石陨之一部,而轨道即为之灭裂。公法之效,亦犹是也。彼夫列强之间,弱小存焉,斯亦强力传动之所支,而不必尽由公法。若乃强弱相遇,他无牵掣,决之而不能障,锲之而无所阻,则夫耆欲所驱,仇愤所激,张脉偾兴,气息茀然,宁复有割让余地,为公法容之者哉!且使强国者一切不问,惟以公法自限,而使弱国得负之以为固,则彼弱国之疲苶不振,抢攘无节者,将与之终古,不倾覆不止,抑岂弱国之利!嗟乎,公法之用,与战舰炮台同,不讲于驾舰守台之策,而忽焉蹂躏于外敌,岂台舰之罪欤!为弱国者,诚怵然于徒法之不可恃,而奋改急进,以争席于强权契约之间,则所谓公法无效者,固促进文明之进步,以驯致其效者也。”[14]类似的说法还有不少,我们也可以看一下:
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