鸦片贸易是英国违背国际法的一个典型例子。在《南京条约》中,虽然没有把鸦片贸易合法化的条款,中国也没有坚持把禁止的条文写在约内,但英国不甘心终止能够给它带来巨大利益的鸦片贸易,在第一次鸦片战争之后,非法的鸦片贸易继续存在。第二次中英战争之所以称为第二次鸦片战争,也是因为广东水师在广州珠江岸边扣留了一艘名为“亚罗号”的走私船。由此而引起的冲突之后,英国把鸦片贸易合法化。在中英《通商章程善后条约》中,称为“洋药”的贸易条款就是指鸦片,条约规定中国允许进口鸦片,鸦片商人只准在港口销售,一经离开港口就属于中国货物,也只准华商在内地销售,外国人不得护送。这种规定完全满足了英国商人经营鸦片贸易的需要。英国强行把危害人类身心健康的鸦片贸易合法化,实在也是对其所标榜的文明的一个嘲讽。作为药物使用的鸦片,它对人体并不构成伤害,但作为一种享用品来吸食,它就会对人体造成严重伤害。鸦片贸易合法化了,中国人吸食鸦片自然也合法化了。吸食鸦片者包括了社会的不同阶层(从上层到下层),鸦片不仅造成了中国白银的大量外流,而且伤害了中国人的身心。对于鸦片的毒害,薛福成指出:“洋人布此鸩毒于中国,弱人精力,锢人神志,其害过于洪水猛兽远甚。”[25]鸦片贸易是清政府明知其害而又无法解决的问题。一些人认为既然有条约约束,而又有那么多中国人吸食,只好放任自流。他们担心禁止鸦片会引起纠纷,甚至认为是“扰民”,既然禁止不了,还不如不禁(“势不能人人而禁之,禁之不绝,适以扰民,不如毋禁”)。但薛福成反对这样的立场,他认为,不能由于法律不能禁止人们犯罪就放弃法律,同样不能因为禁食鸦片不能马上或完全杜绝其行为而放弃实施法律的制裁。在他看来,正是因为国家没有对吸食鸦片加以立法,才使鸦片泛滥成灾。薛福成没有轻易地主张取消鸦片贸易,他意识到这是不现实的:“和约一定,往往数十年不改,自非国势日张,事机绝顺,无从轻易更张。”他绕开了鸦片进口贸易的条约,而是从中国自身入手来禁止。他认为禁止中国人吸食鸦片是中国的自主之权,他建议国家立法,禁止国民吸食鸦片。国民不吸食鸦片,鸦片自然就失去了市场的需求,进口自然就减少了。他也建议应该仿照欧洲人对烟酒课以重税的方法,通过对鸦片征收高额关税加以限制。薛福成相信,禁止中国人吸食鸦片是从源头上杜绝鸦片之害,以此既可以不违背条约,又能够达到禁止的目的。[26]恭亲王在与英国公使阿礼国的多次会见中,都要求废除有关鸦片贸易的条约:“华商卖给贵国者,乃佳茶好丝,均系有益之物;英商卖给中国者,乃系鸦片,无异毒药。似此作为,殊属不公,无怪人心不服。最可虑者,中国官民每谓英国有意毁坏中国,并无真实和睦之情。英国既称富而好礼之邦,专为流通中外贸易而来,何不将此害人之物除去。想英国必不因此无益生理,致招中国官民怨恨,通国斥骂。”[27]恭亲王从贸易应该互惠和人道的立场谴责英国的鸦片贸易,相当有力。但是,在很长时期中,鸦片贸易是合法地进行的。
有关“传教”的条约对中国主权的损害也很大,它造成的冲突和阵痛接连不断,一般称为“教案”的纷争,广义说是中西教化的冲突,但不平等条约难辞其咎。问题不是允许不允许传教的问题,而是条约为传教士和信教者提供了超越中国司法管辖的“特权”。薛福成指出:“自入中国设教堂后,中国不肖之徒,往往以为逋逃薮,无论作奸犯科之奚若,中国不能过问。虽曰中国积弱使然,亦以未列公法之故;又无深谙公法之人,据理与争。故遇有交涉事件,往往受屈于西人而未如何。不知公法明云:凡疆内产业,植物动物,无论生斯土者,自外来者,按理皆当归地方律法管辖。又云:无论是己民与否,非现居疆内者,各国不能以律法制之。若然,则吾民虽入彼教而现住疆内,岂有不能自治之理?噫!吾华至此,不国甚矣!”薛福成这里引用的公法条例,是以一国的独立主权原则为基础的,它排除了治外法权。薛福成主张通过研究和比较各国不同的律法,来制定出一种公正的法律,并运用所确定的条例,争取取消教民不受中国法律管辖的条款,如果遇到超出章程之外者,可以援引中西的律法来维护自己的权利,这也是他提出建立“中西条例馆”的动机。
第三,条约制度的不平等性,最要害的要算是“治外法权”和“最惠国待遇”了,中国人士根据国际法越来越清楚地认识到,治外法权和最惠国待遇是对中国最严重的侵害。按照中国传统“怀柔远人”和“一视同仁”的原则,“最惠国待遇”(当时称为利益“共沾”“均沾”等)条款好像并不是一种片面的不平等条约,它甚至可以看成是对自私贪利的外人的一种恩惠和笼络,但由于晚清条约制度的不平等性,“最惠国待遇”类似于“高利贷”那样更加深了条约的不平等性。对此,晚清人士也慢慢认识到并谋求改变之法。19世纪60年代末,面对列强的修约要求,总理衙门就已经清楚地认识到了“最惠国待遇”条款的危害性,并提出改变的方法:“伏查从前各国条约,最难措手者,惟中国如有施恩利益,各国一体均沾等语,数年以来遇有互相牵引,十分掣肘。此次修约,为各国倡始,若不将此节辨明,予以限制,则一国利益,各国均沾,此国章程,彼国不守,其弊曷可胜言。”[28]在此,总理衙门提出的是一种补救方法,即一国如果要享受“最惠国待遇”,它同时也要承担与条款相连的义务。[29]1871年,当晚清政府与日本签订条约时,曾国藩在奏折中强调:“尤不可载后有恩渥利益施于各国者一体均沾等语。”[30]之后人们继续从国际公法的立场坚持取消“最惠国待遇”条款。如陈宝琛指出:“自道咸以来,中国为西人所侮,屡为城下之盟,所定条约挟制欺凌,大都出地球公法之外。惟日本、巴西等国定约在无事之时,亦值中国稍明外事。曾国藩主之于前,李鸿章争之于后,始将均沾一条驳去。既借此以为嚆矢,未尝不思乘机伺便,由弱国以及强国,潜移默转于无形也。”[31]同样,“治外法权”也是对中国主权的严重损害,王韬称之为“额外权利”。薛福成把它与“利益均沾”合在一起,看成是条约制度给中国带来无穷后患的两大条款之一。他说:“一则曰洋人居中国,不归中国官管理也。夫商民居何国何地,即受治于此地之有司,亦地球各国通行之法。独中国初定约时,洋人以中西律法迥殊,始议华人治以华法,归华官管理;洋人治以洋法,归洋官管理。然居此地而不受治于有司,则诸事为之掣肘。”[32]在此,薛福成也是以国际法为标准来批评“治外法权”的。按照摩根索(Hans J.Morgenthau)的说法,国际法恰恰要建立在对国家主权的尊重基础上,如果没有这样的尊重,国际法也就不存在了。[33]但让中国人无奈的是,为了使中国摆脱不平等的条约,又需要首先承认国际法的存在。
第四,晚清开明人士认识到中国的根本出路是“自强”和“富强”,认识到中国只有达到了富强,才能彻底改变与外部世界的不平等关系。这既是帝国重要洋务官僚如恭亲王、文祥、曾国藩、左宗棠、李鸿章等人的主张,也是开明士人如王韬等人的看法。在当时的情况下,中国只能接受条约,与西方保持和平状态;但最终必须谋求强大,以求自立和独立。
根据以上的讨论,我们也许不难理解,条约制度和规范为什么不能成为中外和平秩序的桥梁,反而成为冲突和战争的渊薮,为什么晚清老帝国与新兴帝国之间的国际关系不断陷入“冲突—不平等条约—冲突—不平等条约”这种恶性循环的状态中。从形式上看,条约制度都宣称永久友好、和平及睦谊,如《南京条约》第一款称“嗣后大清大皇帝、大英国君主永存和平,所属华英人民彼此友睦”;中美《天津条约》(1858年)称清帝国与合众国“因欲固存坚久真诚之谊,明定公正确实规法,修订友睦条约及太平和好贸易章程”;中英《天津条约》(1858年)称两国“情意未洽,今愿重修旧好,俾嗣后得永远相安”。但是,在这些动听和美妙的言辞之下,条约却是极其不平等的。按照国际法,签订国际条约是不同国家间的自愿行为。说起来,中外条约是对彼此权利和义务的共同约定,是国际权利与义务的统一体。条约的签订是双方都共同接受和同意的。但实际上,几乎所有的条约都是城下之盟和武力胁迫的结果,这就使签订条约的一方,完全失去了“自主性的”主体地位,另一方则把自己的意志单方面地强加给一方,其一方的“自愿性”只是被迫后的“自愿性”。由此就决定了“条约”的“不平等性”,主要的如上面谈到的“治外法权”“片面最惠国待遇”,还有“协定关税”和“领土占领”等。而且,西方列强按照西方文明的标准,要求晚清帝国承担义务,而它们却要享受无限的权利。也正是由此,中国又很难承担起条约的义务,但它每次反抗条约的结果,都被西方以武力强迫签订更苛刻的条约。条约变成了列强控制中国的有效工具。一般来说,中国并不轻易破坏条约,它也不想与英国产生冲突,它试图与英国相安无事。正是从这种意义上,当英国重新提出修约要求时,它首先做出的反应就是已经有了条约,要求一切按照已经有的条约来进行。在《南京条约》之后,英国由最初的入广州城要求,到最后提出修约,一般认为英国的修约要求并没有合法的基础。郭廷黻具体分析了英国修约的不合法性,但对于为什么晚清帝国难以应对如此的问题,蒋廷黻把原因完全归结给中国,这显然有失公允。[34]问题是中国如何加入国际生活,加入何种国际生活。新帝国主义体系是不可能允许中国作为自主的国家加入的,《南京条约》一开始就把中国置于一个不平等的国际地位上,虽然帝国对此的意识还比较模糊。当然,晚清帝国仍然要维护它的已有的帝国体系,它缺乏对新帝国体系的认识,再就是它长期养成的“华夏中心主义”意识。它表现出对英国的轻视和蔑视,仍一如既往地称英人为“夷”,视他们为性情桀骜难驯、诡计多端和唯利是图的“怪物”;它不把国际交往看成是互惠的交往,仍把对英的条约看成是安抚和怀柔的方式。
从国家权力来说,我们可以把晚清帝国与外部世界的冲突,看成是两种“权力体系”的冲突。一种权力体系,是经过了工业文明和经济革命而被新型武器武装起来的欧美世界列强,还有后来加入这个列强集团的日本等“新帝国体系”;另一种权力体系,是仍然在延续着传统社会的政治、经济和生活的,自身一直就是一个帝国并与周边的藩属构成了主从关系的“老帝国体系”。这两种体系的冲突和对抗是不可避免的。因为老帝国体系竭力要维护它的权力体系或者说是宗藩体系,也就是一心一意想保持现状,这些现状又是与帝国“体制”联系在一起的。而新帝国体系则坚决要改变老帝国所守护的体系,改变老帝国的支配性。摩根索指出:“一切政治,无论是国内政治或国际政治,均表现出三种基本方式。也就是说,一切政治现象均可归结为三种基本类型。这种政治的政策谋求的不是保持权力,便是扩大权力,或显示权力。与这三种典型的政治方式相对应,也有三种典型的国际政策。外交政策趋向于保持权力,而不是改变权力分配,使之有利于自己的国家,会执行维持现状的政策。外交政策的目的在于打破现有权力关系,扩大其实有权力;换言之,外交政策的目的在于谋求有利于己的权力状况的变化,这种国家会执行帝国主义政策。外交政策谋求显示现有权力,或为维持现状,或为扩大权力,这种国家会执行炫耀国威的政策。”[35]摩根索所说的“维持现状”概念是从“维持战前原状”演化而来,维持现状政策旨在“维持历史上某个特定时刻存在的权力分配”。这样的经验和概念是相应于欧洲近代以来的民族国家的形成过程,但对于超出这一个欧洲体系之外的地区和国家来说,后来就变成了“维持前殖民状态”和打破这一状态的关系。中国的世界体系是在欧洲体系之外的一个权力体系,新帝国体系实际上就是打破这一权力体系,改变“既有状态”。新帝国主义要打破的不仅是晚清帝国自身的权力支配,而且也要打破围绕晚清帝国而建立的藩属关系。总之,新老帝国的权力体系是不可能调和的,新帝国贪得无厌,老帝国则竭力维护现状,结果往往只能通过武力来决定彼此的关系格局。
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