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四 “万国公法”的普适性及其根据

我们上面集中讨论了晚清帝国人士是如何从“实用性”和“文明观”等角度来看待和认同万国公法的。在他们看来,万国公法对国际社会、对中国来说都是必需的,它也是文明的,它是维持世界秩序与和平的基本手段和力量,特别是许多人士相信,对于遭受不平等待遇的中国来说,万国公法提供了改变不平等待遇和维持国家利益的有效方式。肯定万国公法的有效性和文明性,是晚清人士把万国公法正当化的不同途径,目的是为了帝国能够进入国际法律体系之中。然而,万国公法作为诞生于欧洲的国际法律体系,它具有广泛和普遍的适用性吗?如果它是普适的,其根据是什么呢?它的内在本性是什么呢?对于晚清帝国来说,这都不是自明的。人们需要为诞生于欧洲的国际公法之普适性(universality of international law)提出充分的说明。下面,我们就先来看看人们是如果看待欧洲国际法的普适性的。


晚清作为international law译名的“万国公法”为讨论这一问题提供了一个合适的切入点。值得注意的是“公法”术语中的“公”字,它又与“万国”这一术语密切相关。中国古典中的“万邦”观念有很早的起源,它说明了远古时代小国林立的状况,所谓“万邦协和”(《尚书·尧典》)则表达了一种邦国和睦相处的愿望。“万国”相当于“万邦”,春秋之前诸侯国家众多以及春秋战国时代天下体系崩溃而各自独立的列国体制,使中国在历史的早期就具有了众多“国家间”关系的历史体验。“万国”之称肯定了天下国家的众多性,每一个国家都是国际大家庭的一员。“公法”之“公”首先意味着它是万国“共同”拥有和享有的国际法律,它不是一个国家拥有和享有的法律,也不是某些国家拥有和享有的法律,而是国际社会“共有”“共享”的“公共”的法律。丁韪良解释“公法”之“公”的意义(也是说明他为什么称之为“公法”),就是从通行于“列国”之间而不是“一国”所有这一点上加以界定的:“是书所录条例,名为《万国公法》,盖系诸国通行者,非一国所得私也。”“诸国通行”和“非一国所得私”,强调了国际法是在列国之中通行的,不是一国的“私有物”。类似的界定也出现在丁韪良所写的《公法便览·凡例》中:“公法者,邦国所恃以交际者也。谓之法者,各国在所必遵之;谓之公者,非一国所得而私焉。”在此,丁韪良仍强调了公法是国家间用来交际和调整各国关系而确定的法律,是各国共同的法律(“公”),而不是一国的私有物,更不能为一国所垄断。这实际上也肯定了“公法”的“适用范围”是天下万国,它对地球上所有的国家都是普遍有效的。从世界列国的“共有”和“共享”来解释“公法”之“公”,是丁韪良所界定的“公”的主要意义,但这还不是他所说的“公法”之“公”的全部意义。对他来说,“公法”之“公”,还意味着“公正”、“公平”和“正义”。丁韪良在《万国公法·凡例》中特地列出了“公使”一词并做了这样的解释:“是书所称‘公使’,乃各国学士、大臣秉公论辩诸国交际之道者,以其剖明义理,不偏袒本国,是以称为诸国之公使焉。”很显然,这里所说的“公”不是指万国公法的“适用范围”,而是指从“公平”“公正”的立场出发寻求国家间交往的合理方法和途径,从正义和义理出发处理国际事务和国际关系(不偏袒本国)。国家间互派“公使”是国际法中有关“外交使节”的一项具体法律制度。现在统称为“大使”的驻他国使节,主要是从维持本国利益出发而设置的,虽然这一制度是基于“友好交往”的观念。丁韪良把国家间互相派遣的“外交使节”称为“公使”,说明他希望使节在国际交往中扮演“善意”和“正义”的角色。“公使”之“公”所涉及的当然只是国际法局部的性质,问题的根本是国际法的整体性质和根据。丁韪良从万国公法的形成过程(主要是来源)以及“公法”的本性指明了万国公法的内在根据,如他在《公法便览·凡例》中说:


其制非由一国,亦非由一世,乃各国之人,历代往来,习以为常,各国大宪审断交涉公案,而他国援以为例,名士论定是非,阐明义理,而后世悦服,三者相参,公法始成。


公法以理义为准绳,而例俗虽未能尽善,亦渐归于纯厚。


在这两段话中,丁韪良告诉我们,“公法”是从国际社会生活、国际交往实践和惯例中演变出来的,“公法”是国际法学家基于国际社会的“是非”和“义理”而提出的,“公法”是国际社会所认同和承认的。特别是,丁韪良声称万国公法是以“义理”为准绳,这就为万国公法赋予了正义和善的合理性根据。


“万国公法”当时亦译“万国律例”,也许最初确定的译名是“万国律例”。恭亲王为刻印《万国公法》上奏朝廷的奏折统称“万国律例”,并与《大清律例》放在一起强调国家之间也有“律例”。张斯桂的序中使用的是“万国律例”,丁韪良在《凡例》中也指出“又以其与各国律例相似,故亦名为《万国律例》云”。这说明“万国律例”当时确实是被选择和使用的一个译名。早先林则徐委托翻译的法泰尔(又曾译滑达尔,今译瓦特尔)的著作名就被称为《滑达尔各国律例》,又称为《万国律例》。从援引成例来说,“万国公法”更有理由称为“万国律例”。丁韪良为什么倾向于“万国公法”,这是他自己的意见呢,还是当时中国官员的考虑呢?从丁韪良在《万国公法·凡例》中的说明以及后来他主持翻译国际法的著作都冠以“公法”来看,可能是丁韪良提出并选择了“公法”的译语。从相对于“律例”更带有实在法的特征来说,“公法”的译名更具有自然法的情调,上述丁韪良对“公法”的界定已经印证了这一点。在欧洲,除了德国,一些学者使用区别于“国际私法”的“国际公法”(public international law 或 international public law)术语,与丁韪良所说的“公共性”和“正义性”的“公法”是不同的。相当于这一意义的“公法”术语,在欧洲也不是没有,如1856年《巴黎和约》中第七条所说的“宣告土耳其政府得享受公法和欧洲协调的各种利益”,其中的“公法”就是如此。[1]


通常认为,19世纪之前在欧美国际法学说中占主导地位的是自然法学说。从19世纪开始,在同自然法学派的争论中,实在法学派逐渐获得优势,并在19世纪末和20世纪初取得了胜利。[2]就惠顿来说,他的国际法学说可以说是自然法和实在法的折中物,因为他肯定了实在法的自然法基础,如他说:“国际法可以界说为包括那些存在于独立国家间的从社会本质推动而来的符合正义的理性的行为规则。”[3]又说:国际法是“理性从存在于各种独立国家之间的社会的性质推论出来的,认为符合于正义的那些行为规则,加以一般同意所可能确立的定义和修改”[4]。惠顿《国际法原理》开篇主要讨论国际法的性质,在他对此前一些国际法学说的阐述中,可以看出他在自然法学说和实在法学说之间寻求折中的倾向。丁韪良对《万国公法》第一卷第一章的翻译,使用了“性法”(自然法)、“公义”、“情理”、“公议”、“天性”、“天法”、“理”与“例”、“性理”等术语,直观上看,这些术语都有自然法的意味。对作为“公法”起源之一的“公义”,惠顿称:“将诸国交接之事,揆之于情,度之于理,深察公义之大道,便可得其渊源矣。”[5]谈到“公法”的“总旨”,惠顿从两方面加以概括:“服化之国所遵公法条例,分为二类:以人伦之当然,诸国之自主,揆情度理,与公义相合者,一也;诸国所商定辨明,随时改革而共许者,二也。”其中的第一类接近于奥本海所说的“普遍国际法”,这是基于道德和正义而制定的对所有国家都具有约束力的法律。丁韪良主持翻译的另外两部国际法著作——吴尔玺(Woolsey)的《公法便览》(即《国际法导论》)和步伦(伯伦知理,Bluntchli)的《公法会通》(即《文明国家的近代国际法法典》),都程度不同地坚持了正义和良知对国际成文法的基础性意义。吴尔玺对《公法》的界定类似于惠顿,他认为“公法”是自然法与国际交往条规和惯例的统一,并相信每一个主权国家都毫不例外地有权平等享受《公法》所赋予的权利。如他说:“公法者,乃天地自然之理义,邦国交际之规例,二者相合以成之,而听人用舍者也。”[6]“凡自主之国,无论新旧大小民政君政,其权利相等,如衡之平焉。”[7]伯伦知理承认近代国际公法诞生于欧洲国家,并首先在欧洲国家之间奉行,但是,它不限于欧洲国家,它是文明国家共同的法律,它普遍地适用于所有的国家:“公法虽出于泰西奉教诸国,而始行于西方,然不局于西方,亦不混于西教。盖公法本乎人性,宜乎人类,与国法毫无违碍……盖公法不分畛域,无论东教西教,儒教释教,均目为一体,毫无歧视也。”[8]“公法虽出于欧洲,而欧洲诸国不能私之,盖万国共之也。”[9]


从主权国家内部的法律一般都有明确和确定的适用范围(一般都是自明地、无远弗届地、普遍地适用于这个国家)来看,国际法作为国际社会的法律,从理论上说,自然应该适用于整个国际社会。但由于国际社会权力的分散性和各自性,由于近代国际关系和交往是一个变化和增加的过程,因此国际法的适用范围并不是自始就明确和确定的;随着国家间交往关系的发展和扩大,国际法的适用范围相应地也在延伸。如果说哪里有社会哪里就有法,那么同样可以说,哪里有法律,哪里就有普遍性。前者旨在说明每一个社会群体都离不开法律,后者则是说法律一般都有普遍的适用性或普适性,因为不管如何法律都预设了或高或低的某种价值。根据菲德罗斯的看法,即使是不承认国际实定法具有自然法基础的人,也不能排斥国际实定法预定了某些人类的共同价值,如法律追求安定和秩序。显然,安定和秩序是人类渴望的价值,而这种价值本身并不在实定法中,它是实定法所预想的作为法律基础的价值。由此来说,法律实定主义者就不像他们声称的那样,除了纯粹的法律规则,别无他图。[10]


当丁韪良和伯伦知理说诞生于欧洲的国际法对世界上的国家都有效的时候,他们是从欧洲国际法的实质性内容(即相信它是正义的,是人类国际交往的普遍经验)做出这种判断的。在万国公法引入中国的初期,人们首先关注的是它的实用价值。按照“华夷之辨”的思维,原本就应该拒绝万国公法,哪里谈得上它的“普适性”。单从肯定万国公法的实用价值,肯定中国有必要参与到万国公法的秩序和体系中,还不足以说服人。对晚清帝国人士来说,他们不仅需要说明万国公法是普适的,而且还需要寻找这种普适性的内在根据,以把万国公法合理化和正当化。当欧洲19世纪末国际法学从自然法学转向实在法学的时候,恰恰又是作为晚清帝国一种国际法观念[可称为“国际情理(自然)主义法学”,与此相冲突的姑且称为“国际强权主义法学”]走向高峰的时候。这样的一个走向,自然受到了丁韪良及其所引入的“公法学”观念的影响。