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三 认知和处理与外部世界法律关系的方式

一般都把禁烟事件看成是导致中英冲突的原因。然而,只是在一个非常有限的意义上,这一说法才是正确的。禁烟只是把中英潜在的和已经发生过的冲突,引向了表面化和规模化。中英发生全面激烈的冲突是必然的,不管是通过何种方式爆发出来,因为两者所代表的文明及其权力无法调和。林则徐即使被撤职之后,他还相信他的禁烟运动是非常有成效的,他迫使抵制最激烈的英国商人和他们的商务监督义律,最终也不得不交出所要贩卖的鸦片而公开焚烧。但是,林则徐在两个具体问题上遇到了困难和阻碍:一是他要求所有外国商人做出“如有夹带鸦片,一经查出,货尽没官,人即正法,情甘服罪”的保证。这一称为“具结”的保证书,其他国家的商人出于继续与中国进行贸易的迫切愿望而接受了,但英国拒绝接受和签署。再一个是英国水兵在九龙酗酒滋事,打死一名华人的“林维喜事件”。林则徐坚执英方必须交出凶手,由中国依法审讯。但义律拒绝交出滋事的水手,以他设立的所谓“具有刑事和海上管辖权的法庭”加以审讯,并通知中方他未能查出行凶的罪犯。林则徐并不愿意扩大帝国与英国的冲突特别是爆发战争,但在这两件事上他所代表的强硬立场或单边主义恰恰与英国的强硬立场或单边主义彼此不可调和。林则徐决定封港,驱逐英商,断绝与英国的一切贸易关系。[1]而一直蓄意诉诸武力与中国进行对抗的英国,选择了以炮舰为后盾的对华战争,中英冲突全面爆发。这里我们关心的问题是,林则徐在运用中国法律来约束英商的时候,他为什么会遇到英国的抵制?英国的抵制合法吗?或者我们可以在更广泛的意义上提出这样的问题,即在没有国际法作为不同国家交往的基础时,中国在几个世纪中是如何认识和处理与西方外部世界的法律关系的?它对外国商人是如何行使司法管辖的?为什么这种认识和处理方式在19世纪40年代遇到了困难而不能再维持下去呢?


在与欧洲国家几个世纪的交往中,“林维喜事件”只是外国人与中国人之间发生的诸多法律案件之一。按照《大清律例》,在帝国,事关外国人对中国人或中国人对外国人发生的刑事案件,帝国都要行使司法管辖权。也就是说,只是对于外国人与中国人之间发生的刑事案件,帝国才行使司法管辖权;但对于外国人之间所发生的刑事案件,帝国原则上不行使司法管辖权,而是由他们各自依据本国的法律加以解决。这一律例的来源一般都追溯到《唐律》。《唐律》规定:“诸化外人,同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”[2]后来的《宋刑统》和《大清律例》都沿袭了《唐律》对“化外人”司法管辖的规定。[3]这里所称的“化外人”,当然是相对于处于教化之内的中国人(“化内人”)而言,是对中国文明教化达不到的外国人的统称。在清代还有“来降人”和“归化人”的称谓,这是指永远放弃本国国籍而加入中国国籍成为中国人的外国侨民,如利玛窦等一部分归属中国的传教士就被称为归化人。对这一类人的司法管辖,采取的是与中国人一样的法律标准。《大清律例》的规定是:“凡外化来降人犯罪者,并依律拟断”[4]。对外国人之间的犯罪行为,帝国法律放弃或不采取司法管辖,可能体现了帝国在与外部世界交往中尽量“少事”或“省事”的思维和行为方式。就清代的涉外案件来看,外国人之间发生的法律案件,除非有当事者要求中国介入,中国一般不行使司法管辖权。[5]而外国人与中国人之间发生的法律案件,不管犯罪者是外国人还是中国人,都要照《大清律例》行使司法管辖权。但因各种因素的影响(或地方官被收买,或当事人私了,或外人抵制等),实际上的情形却有不少例外。在外国人对中国人犯罪的一些案例中,往往都没有严格按照法律秩序进行司法诉讼,而是采取变通的方式加以处理。除了个别的例外,不少当事人所受到的处罚要比实际上的犯罪行为轻得多。但如果是中国人对外国人的刑事犯罪,官方往往是果断而又严厉地加以裁决和判刑。这不是偶然的,帝国承诺在本国百姓对外国人的犯罪上,它将采取公正的不偏袒的一视同仁立场。它还把这作为安抚和驾驭“化外人”的一种方式。1777年,乾隆皇帝向他的高级官员发布一道敕令说:“中国抚驭远人,全在秉公持正,令其感而生畏。……而有事鸣官,又复袒护民人,不为清理,彼既不能赴京控诉,徒令蓄怨于心。……各该将军、督、抚等,并当体朕此意,实心筹办,遇有交涉词讼之事,断不可徇民人以抑外夷。”[6]以禁止鸦片为例,中国政府在迅速和严厉打击本国人的违法行为上,是英国人所不能想象的。因此,巴麦尊致中国宰相书中指责中国在法律上差别对待中外之人显然是一种误解。[7]在这一点上,爱德华(R.Randle Edwards)的评判则达到了公允的程度。他说:“在某些方面,中国政府在法律上给予西方人的待遇,与他们给予自己人民的待遇相比,要更为宽大,或者说更为有利。首先,正如我们已经注意到的那样,正规的刑事管辖权很少行使于西方人的头上。其次,对于不涉及中国臣民的纠纷和犯罪案件不予干涉,是一项法定的政策,并在实践中被广为遵守。第三,只要中国臣民犯了针对西方人的罪行,清政府都会迅速而严厉地惩治罪犯,以显示对于远方客人的关怀,并威慑人民当中的邪恶分子。”[8]马士在比较了当时中国与英国的刑法之后认为,两国对犯罪的量刑相差并不远,在对有的犯罪的处罚上,英国比中国更重,如偷盗方面,轻微的偷盗在英国都被判以死刑。[9]英国对中国法律的不满往往集中在认为中国审讯司法程序不公正[10],而且特别反对类似保甲性的连带责任制度,这使得那些并未犯罪的人有时也受到处罚。在这一点上,马士当然也认为这是中国司法存在的问题。


然而,中国在司法管辖上的安抚性做法,并没有赢得欧洲人特别是英国人对中国法律应有的尊重,他们以种种理由逃避甚至是拒绝中国的司法管辖,他们所持的一个理由是认为中国的司法不公正、不人道和野蛮。如1785年,“休斯女士号”(Lady Hughes)的炮手因过失杀死一名中国人而被判死刑,他们指责这是不公正的判决,并做出反应说:“顺从屈服这种观念,对我们来说,似乎是与欧洲人所相信的人道或公正相违背的;假如我们自动屈服,结果就是我们把全部有关道德上及人性上的原则抛弃——我们相信董事部即使冒丧失他们的贸易的危险,也必然赞助我们尽我们的权力来避免这样做。”[11]于是,他们单方面决定,此后“英国人决心不再服从中国的刑事管辖权”[12]。这表明,英国对中国司法管辖权正在向对抗的立场转变。


对于中国的司法管辖权,英国往往持一种相互矛盾的立场。一方面,它宣称和标榜英国愿意承认和遵守中国的司法管辖权,但另一方面它却又以种种理由为其不遵守中国法律管辖的行为进行辩护。如胡夏米在致巴麦尊的信中声称:“诚然,我承认一个人到另外一个国家去应该服从那个国家的法律制度。但是,另一方面,这永远假定你是和一个文明国家相交往为前提的,永远假定你所服从的法律规章有明白固定的条文,可以对你的生命财产作合理的保护为前提的。如今中国却不然,特别是他们所坚持执行的关于杀人犯的野蛮规章与法律和人道原则与理性都是不相容的。”[13]以中国司法不文明和不人道为由而要求逾越的英国,早在1830年就立法规定在中国设一个对海事和刑事案件具有管辖权的英国法庭。这种谋求“治外法权”的单方面行为,按照当时的欧洲国际法标准显然也不合法。因此,英国也不能理直气壮地鼓励它的臣民随意僭越中国的司法,它训示其商务监督律劳卑尊重中国的法律:“我们要求你时刻牢记,并且只要有机会,就要让住在或常去中国的我国臣民记住,只要中华帝国的法律和习惯对于你和他们来说是公正和善意地实施;而且,只要此种法律是以或将以与对中国臣民或其他外国居住或常去中国的臣民或公民同样的方式实施,那么,你和我们的臣民便有义务遵守它们。”[14]但同时英国也在谋求不受中国司法管辖的“治外法权”。这当然是不合法的。即使是一项不合理的国内法律,在合法改变之前,人们就有义务继续遵循这种法律,何况是国际之间的法律关系。


上面提到的“林维喜事件”是一个最近的例子,义律不顾林则徐的强烈要求单方面设立了一个法庭,审讯在中国领土上犯罪的英国臣民,并把结果通知了中国官方,中国官方当然不可能承认英国违背中国法律的行为。林则徐对义律拒不交出凶手的理由(英王不许)和行为反驳说:“该国向有定例,如赴何国贸易,即照何国法度”,“杀人偿命,中外所同。但犯罪若在伊国地方,自听伊国办理,而在天朝地方,岂得不交官宪审办?”“明明查有凶夷,私押在船,若违抗不交,是始终庇匿罪人,即与罪人同罪。”[15]这里林则徐对义律的驳斥,既有中英两国的法律根据,也有国际法的根据。但英国最终以武力强迫中国接受其“治外法权”,并把它维持到20世纪初。


要求“具结”也是中国行使司法管辖权的合法行为,其他国家为了与中国进行贸易都接受了中国的要求,即使它们认为这是不合理的。[16]“具结”的要求显然与禁止鸦片这一非法贸易密切相关。按照清代的法律,鸦片贸易是被明文禁止的。林则徐在《示谕外商速缴鸦片烟土四条稿》中,当然要强调鸦片贸易的非法性:“闻尔国禁,人吸食鸦片者处死,是明知鸦片之害人也。若禁食而不禁卖,殊非恕道;若禁卖而仍偷卖,是为玩法。况天朝贩卖之禁,本比吸食为尤重。”[17]此外,林则徐还提出了作为自然法的“天理”、作为利害关系的“人情”和作为趋向的“事势”等义正词严的理由,证明帝国收缴鸦片的合理性。如他在首条“论天理应速缴”中说:“尔则图私而专利,人则破产以戕生,天道好还,能无报应乎?及今缴出,或可忏悔消殃,否则恶愈深而孽愈重。……我大皇帝威德同天,今圣意要绝鸦片,是即天意要绝鸦片也。天之所厌,谁能违之!……凡有不循法度者,或回国而遭重谴,或未回而伏冥诛,各国新闻纸中皆有记载。天朝之不可违如是,尔等可不懔惧乎!”[18]在此,林则徐还运用了神秘的因果报应论,并举出律劳卑等人的死作为天命不可违的例证。


英国拒绝“具结”不仅是因为认为“具结”这一苛刻的方式不能接受,而且还因为要设法继续维护对华鸦片贸易。在此,英国也表现了自相矛盾的立场。按照英国一方面的声称,它承认鸦片贸易的非法性,表示愿接受中国有关禁止鸦片贸易的法律。如伦敦东印度与中国协会在致巴麦尊的信中声明:“我们并没有意思主张这项贸易还应当不顾中国政府的正式抗议,继续进行。我们承认,假使中国方面还坚持禁止鸦片的输入,以后对华贸易的英国商人,便应当对于这项货物,遵守中国的法律,不得要求英政府保护违法商人,鸦片商人便应当由中国方面依法处理,不得请求英政府,出面干涉。”[19]并表白说,如果这项贸易不能变成合法的,而商人还继续进行,责任就由商人自己承担。作为外相的巴麦尊在给义律的“训令”中,看上去也非常通情达理地承认中国有权确定它的一切商务关系:“不列颠政府承认每个不受条约约束的独立国家,都有权按照自己的意愿去管制它的人民和外国人的商务关系;随意允许或禁止经营任何本国工农物产或外国进口货;对进出口货征收它认为适当的海关关税;并制定适合于国境以内的商务规章;(不列颠政府从来绝对没有为英王臣民要求享有进入那些和大不列颠未订通商条约的外国国家去的权利,也没有在这些国家要求商务上的特殊权利,或免受该国已有的法律规章所约束)所以陛下政府并不否认中国政府有权禁止输入鸦片,陛下政府也不否认,如果外国人或中国人违反了正式公布的禁令,携带鸦片进入帝国疆土以内,中国有权将其拘获,并予以没收。”[20]据此,即使是已经把“贸易自由”作为信条的英国,也没有以此为理由宣称对华鸦片贸易的合法性及中国禁止鸦片贸易的非法性。然而,按照英国另一方面的声称,它又强词夺理地为其非法鸦片贸易进行辩护,如认为中国禁止鸦片贸易的法律已经变成了形式化的“具文”,事实上这种贸易一直在官方的眼皮底下被默认地进行着;帝国事先又不经通知就突然对外国商人采取严厉的措施。说到底,英国是不甘心中国政府焚烧鸦片的。后来的事实证明,它不仅强行要中国政府赔偿合法没收和焚烧的鸦片,而且更把中国禁止的非法鸦片贸易通过不平等条约使之合法化。对此,提出以下的反诘是很自然的。林则徐把鸦片贸易看成损害中国人的既非法又非人道的贸易并要求加以禁止,按照英国声称的贸易自由和公正不也是正当的吗?英国用武力征服中国之后更把鸦片作为“合法贸易”强加给中国,这不也是对英国标榜的“文明”和“公正”贸易的一种讽刺吗?站在现在的立场不是反而更有理由加以谴责吗?可以设想一下,如果现在有谁试图把贩毒变成一项合法的贸易,人们将做出什么反应呢?总之,无论站在什么立场和按照何时的标准英国都是不光彩的。[21]